Despenalizar para combatir el narcotráfico

Resumen de los argumentos respecto a la mayor eficacia y eficiencia que la modificación propuesta para la ley 23.737 traería para la persecución de los delitos relacionados con el tráfico, producción, distribución y almacenaje de estupefacientes; así como también para su adecuación a políticas de drogas basadas en la prevención y la reducción de daños asociados al uso de drogas, la asistencia pública, universal y gratuita de las los problemas asociados al uso de drogas y el respeto por los Derechos Humanos.

2) Mayor eficiencia en el manejo de los recursos policiales y judiciales

Problema de la ley actual
Las cifras oficiales emitidas por el Poder Judicial de la Nación y sostenidas por el Poder Ejecutivo en numerosas presentaciones, son claras respecto a la saturación del sistema judicial por casos de tenencia de drogas para consumo personal. En los últimos 10 años, del total de causas por drogas originadas en los fueros federales de todo el país, el 70% de las mismas correspondieron a casos de tenencia de drogas para consumo personal, el 25% por tenencia simple, mientras que solo en 5% de los casos fueron por delitos relacionados con el comercio. Según informó el Ministerio de Justicia, cada una de esas causas (6 mil por año) le costó al Estado un promedio de 5 mil pesos. Es decir, que del total de recursos de los que dispone el Estado (desde las fuerzas policiales hasta el sistema judicial) para perseguir los delitos relacionados con drogas, más del 70% de los mismos se destinaron a la persecución de usuarios, haciendo imposible que la policía y la justicia se concentren en perseguir narcotráfico. Esto también se mantendrá de aplicar reformas que mantengan la penalización de la simple tenencia y la atenuante de la no punibilidad de la tenencia para consumo, ya que se persevera en el mismo andamiaje.

Solución de la propuesta de reforma
Con la reforma propuesta, al no darles el lugar a las fuerzas policiales para que persigan libremente a los tenedores de drogas que luego la justicia debe trabajar en determinar si eran vendedores o usuarios y delimitarles su accionar solo a los delitos relacionados con el comercio de drogas, los recursos que el Estado destina a la persecución del narcotráfico se concentrarían en los casos de comercio y producción de estupefacientes.

Además, al derogar tanto la tenencia para consumo como, fundamentalmente, la tenencia simple, se evita los excesos policiales sustentada en la posibilidad de detener a cualquier persona con drogas en su poder, y la consecuente “caja chica” generada a partir de los aprietes a usuarios a cambio de no llevarlos detenidos.

3) Permitir la atención sociosanitaria de los problemas asociados al consumo de drogas

Problema de la actual ley
La judicialización y criminalización de los usuarios de drogas que plantea tanto la actual ley de drogas como las modificaciones que mantienen la tenencia simple y la obligación de demostrar la inocencia una vez sometidos a un proceso penal, carga sobre los usuarios de drogas con un estigma que no hizo ni hará más que alejarlos del sistema de salud. Como no solo el consumo sino la simple tenencia se encuentran penados por la ley, y los médicos de hospitales son funcionarios públicos obligados a denunciar delitos, a ningún usuario con problemas de consumo se le ocurre ir a un hospital a atenderse cuando padece una adicción, intoxicación y otro problema de consumo, y menos aún si en ese momento todavía tiene en su poder la sustancia. Incluso cuando el usuario de drogas todavía no padece un problema de consumo, el estigma que recae sobre él hace que le oculte sus consumos a su médico, dificultando un adecuado cuidado de su salud.

Solución de la propuesta de reforma
Las políticas de prevención y reducción de daños asociados al uso de drogas son un modelo que ya mostraron su eficacia en Europa y emerge en América Latina como la alternativa a un régimen prohibicionista que ya mostró por demás no solo un absoluto fracaso sino también una violación sistemática de los derechos humanos de las personas a las que dice querer proteger.

Este modelo ya no concibe al usuario como un delincuente ni tampoco como un enfermo que al ignorar su enfermedad debe ser tratado a la fuerza, dejándolo de tratar como un objeto de derecho para pasar considerarlo un sujeto con derechos, que puede tener problemas asociados al consumo de drogas (como los puede tener con cualquier otro consumo), pero que esos problemas deben abordarse desde una perspectiva sociosanitaria, con un enfoque individual y no criminalizando a los sujetos por el mero hecho de tener problemas con su consumo. La criminalización de un problema que es básicamente sociosanitario y que por ende debe abordarse por especialistas en la materia, lejos de solucionarlo, lo agrava.

Sólo planteando una política de drogas que diferencie claramente al que vende drogas del que las tiene para consumirlas y, por ende, mantenga a este último totalmente separado del aparato represivo del Estado, es posible hacerle entender a los usuarios que ya no se los va a tratar como criminales, que no corren riesgo de ingresar en la esfera penal. Solo de este modo se puede lograr que aquellos usuarios que tengan problemas con su consumo puedan acercarse voluntariamente a solicitar ayuda.

4) Tratamiento más efectivo y humano para con los consumidores de paco y otras sustancias altamente nocivas para la salud
Las personas con problemas de consumo de paco y otros derivados de la pasta base de cocaína, hoy en día son víctimas de una ley que ordena detenerlos y llevarlos a una comisaría en caso de que sean sorprendidos consumiendo o simplemente teniendo la sustancia. Luego se les abre un proceso penal y pueden permanecer detenidos desde unas horas hasta varias semanas, como ocurre en la Provincia de Buenos Aires. Al tratarse de usuarios, los jueces terminan o sobreseyéndolos u ordenando un tratamiento que, como en este caso los usuarios no pueden pagarlo ni con un psicólogo ni con clínicas privadas, terminan ingresando a granjas privadas subsidiadas públicamente y transformándose en las herramientas de un gran negocio que beneficia a policías, jueces y dueños de estos establecimientos sin control alguno por parte del Estado.

Es falso, perverso y clasista por demás el argumento muchas veces escuchado que sostiene que al despenalizarse la tenencia de drogas, estos usuarios quedarían sin la atención mínima que hoy le “ofrece” el sistema. Lejos de ayudarlos, la actual ley agrava aún más sus problemas, al obligar a los efectivos policiales a aprehenderlos y detenerlos para que luego un juez los procese por un delito penal y, recién luego de toda esa violencia, les ofrezca canjear la pena por un presunto tratamiento que el mismo Estado se encuentra incapacitado de brindar dado que carece de infraestructura y conocimiento producto de la regulación del acceso a la salud en una ley de penal. Además, por si fuera poco, a este usuario se le brinda una única oportunidad para realizar un tratamiento, dado que si lo abandona o reincide en el delito (tenencia para consumo personal), la ley ordena aplicarle la pena de prisión como castigo. La actual ley no solo priva del acceso a la salud a todo usuario que carezca de los medios económicos para proveerse de un tratamiento privado y tenga problemas con la ley, sino que se lo aleja de ese tratamiento empeorando aun más su situación.

Por el otro, ni siquiera en los hechos es usado el mecanismo legal de la detención por tenencia y posterior judicialización, ni por las madres de estos usuarios ni por los jueces de menores, para acercarlos a un tratamiento al que en principio no se acercan por su propia cuenta. Para ello, y en casos excepcionales, se aplican los artículos 152 bis y 482 del Código Civil*, que regulan la declaración de incapacidad y habilitan a un familiar a pedir la atención médica y hasta la internación de una persona que por consumo de drogas o por demencia esté poniendo en riesgo su vida o la de los demás.

* No hay que dejar de mencionar los tratos inhumanos y las penas encubiertas que muchas veces deviene de la aplicación de estos artículos, como internaciones compulsivas sin control, tanto al momento de declaración como durante la duración de dicha medida, produciendo que muchas veces su aplicación sea hasta mas nocivo que la pena de prisión, puesto esta ultima tiene un lapso concreto de duración y las internaciones por incapacidad son indefinidas hasta que un médico autorice su fin. Este punto está siendo reformado por la nueva ley de salud mental en tratamiento en el Senado.

5) La despenalización de la tenencia simple y para consumo no implica dejar de penalizar los diversos delitos relacionados con el comercio de drogas
Despenalizar a los usuarios no es legalizar las drogas y su mercado, que continuarán expresamente prohibidas como lo están hasta ahora. Si bien la ley 23.737 debería redactarse nuevamente al momento de replantear desde la base las políticas integrales en materia de drogas, la reforma aplicada que despenaliza la simple tenencia y la tenencia para consumo de drogas mantiene todo el resto de las figuras asociadas con su comercialización, a saber:

- El comercio con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación (inciso C).
- La tenencia con fines de comercialización de estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación (Inciso C). Permite detener y enjuiciar a todo aquel que sea encontrado en un acto previo a la venta, que es el de tener los estupefacientes y haber dado indicios de que se los va a comercializar, aunque no se haya cometido todavía el acto de venderlos.
- La distribución, la entrega como pago, el almacenaje o transporte de estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación (Inciso C). Permite detener a quienes se encuentren distribuyendo tanto en la calle como en espacios públicos, al que los transporte por el país o los almacene para posteriormente venderlos
- El comercio, la tenencia con fines de comercio, distribución, entrega en pago, el almacenaje o transporte de plantas utilizables para producir estupefacientes (inciso D)
- La entrega, suministro, aplicación y facilitación a otro de estupefacientes a título oneroso o gratuito (inciso e). Este artículo aborda los casos de reparto gratuito de drogas en las calles y hasta en las puertas de los colegios, inexistentes en los hechos pero creados por el imaginario social y fogoneados por los medios de comunicación, con afirmaciones falsas pero ampliamente difundidas como “el primero te lo regalan y el segundo te lo venden”. La penalización de estas conductas (si bien permanece el atenuante de la distribución gratuita para el consumo personal agregado en 2005 por la ley 26.052) no se modifica.

6) Ni la cantidad ni el tipo de sustancia es un factor que determine que alguien está comercializando, sino EL FIN que se le de, que se determina por investigación o sorprendiendo a alguien in fraganti.

Problema de la ley actual
En la actualidad, la ley 23.737 prevé que cualquier persona sea detenida por el mero hecho de tener drogas en su poder, al penalizar como delito básico la “tenencia simple” y aclarar como atenuante la tenencia para consumo personal. Para evitar esta pena, no basta que el usuario, una vez ingresado al sistema penal, reconozca que iba a consumir las sustancias que tenía, sino que además se le exige demostrarlo “inequívocamente por la escasa cantidad y demás circunstancias”, por lo que el solo hecho de tener cantidades que para un juez puedan parecer dudosas impide que se atenúe la pena y el usuario termina condenado por “tenencia simple” con penas de hasta 6 años de prisión de cumplimiento efectivo.

Es inviable determinar una cantidad que suponga la finalidad de consumo ya desde lo fáctico, porque basta con que se fije un máximo de sustancia para que el vendedor salga con menos. Por otra parte, la experiencia internacional de los pocos países que despenalizaron la tenencia de drogas por cantidades señala que los mismos deben corregir continuamente los límites fijados por la ley , que nunca termina de resolver el problema.

Solución de la propuesta de reforma
El tráfico o distribución de drogas no está determinado por la cantidad ni el tipo de drogas que se tiene, sino por la finalidad de comercio o distribución que se le da a esa tenencia. Al acotar lo delitos relacionados con drogas a la finalidad de comercio, el accionar policial podrá dirigir todos su recursos a buscar pruebas de ese fin (ya sea mediante investigación a partir de denuncias o sorprendiendo a alguien in fraganti) para que, recién en ese momento, un juez pueda ordenar una medida lesiva de la intimidad de las personas que protege la Constitución Nacional.

7) La regulación del acceso a las semillas es el único modo de posibilitar el autocultivo de marihuana como la opción más eficaz para alejar al usuario del narcotráfico

El autocultivo de marihuana es hasta ahora el único método eficaz que demostró alejar a los usuarios de esa sustancia del narcotráfico, mejorando su calidad de salud y logrando además que dejen financiar ese sistema. Si se despenaliza el autocultivo para el propio consumo, es ilógico continuar penalizando el acceso a las semillas, que son el medio a partir del cual puede llevarse adelante ese cultivo y que, además, están expresamente exceptuadas por la ONU de la fiscalización internacional. De mantener la prohibición sobre su acceso, los usuarios se verían imposibilitados de llevar adelante su autocultivo sin continuar siendo “delincuentes”, porque serian obligados a convertirse en participes necesarios del delito de comercio de drogas, para poder proveerse de las semillas necesarias y así obtener su propia planta. De no regularizar un acceso a las semillas que ya existe, las mismas seguirán bajo el control del mercado negro y el usuario que quiera abandonar el narcotráfico deberá exponerse al mismo.
Zaffaroni expreso como ejemplo en varias entrevistas que “si cada usuario tuviera una planta en su casa se terminaría con el narcotráfico”.

8) Eliminación de la corrupción policial sustentada en la despenalización de todo tipo de delitos que cometa el agente encubierto

Problema de la ley actual
La figura del agente encubierto posibilita que alguien perteneciente a una fuerza de seguridad se infiltre en una banda que distribuye droga, con el pretexto de que es el único modo de juntar pruebas suficientes para comprobar el delito cometido por aquella. Sin embargo, la figura de por sí facilita el surgimiento de enormes nichos de corrupción ya que, por ejemplo, un policía se infiltra en una banda que distribuye drogas, participa de varios delitos con esa banda pero solo comunica el último. Y si lo descubrieran por los tres primeros, también está eximido de la pena, ya que la ley lo habilita expresamente a cometer no solo delitos vinculados a los que comete esa banda sino todos los necesarios para su “investigación”, que usualmente se usan para sacar provecho.

Solución de la propuesta de reforma
Si bien la existencia de la figura del agente encubierto es una herramienta requerida por el poder judicial y policial para hacer más eficiente la persecución del narcotráfico, y por eso no se propone derogarla en esta reforma, sí se debe derogar el artículo que expresamente lo habilita a cometer delitos ajenos al que se está investigando en esa causa.

9) Eliminación de las falsas estadísticas policiales que sirven para encubrir una persecución al narcotráfico que en realidad no se hace

Problema de la ley actual
La estructura penal basada en la penalización de la tenencia simple y la excepción de la tenencia para consumo luego de un proceso penal, permite los allanamientos de domicilios y la detención masiva de cualquier persona que tenga drogas en su poder, dada la libertad total del margen de acción de la policía. Como cualquier causa iniciada por drogas, ya sea por tenencia de un porro o por comercio de un kilo de cocaína, e independientemente a que la mayoría de ellas termine siendo por tenencia para consumo (ver cifras judiciales), se inscribe en las estadísticas policiales como “infracción a la ley de drogas”.

Esta estadística inflada hace no solo que se promuevan favores encubiertos, viajes a congresos, creación de divisiones, sino que, fundamentalmente, es utilizada por funcionarios policiales y políticos para tapar, mediante la propaganda de que se está combatiendo el problema de las drogas, un trabajo que en realidad no se lo hace, dificultando además identificar la efectividad de las acciones efectuadas.

Solución de la propuesta de reforma
La derogación de la tenencia simple y la tenencia para consumo es el único modo de tener una estadística real sobre el trabajo de las fuerzas policiales en la persecución del narcotráfico y que las mismas se esfuercen en demostrar sus logros persiguiendo los delitos que la ley prevé.

10) Falsedad de la asociación entre consumo de drogas y delito, y del consecuente miedo social que se instala sobre la despenalización de la tenencia para consumo

Comúnmente se escuchan el argumento de que “Los chorros salen drogados a robar” y que la despenalización del consumo promoverá que estas personas cometan más delitos, como fundamentos de la penalización de la tenencia de drogas para consumo personal. Esta afirmación es falsa en varios sentidos. En primer lugar, las mismas cifras del Poder Judicial se encargan de señalar que son escasos (menos del 40% según la Justicia Federal) los delitos graves cometidos bajo los efectos de estupefacientes ilegales. En segundo lugar, el Código Penal le da la posibilidad al juez de que si considera ese consumo como agravante del delito* pueda aplicar una pena más alta dentro de la escala prevista para ese delito, e incluso en delitos automovilísticos el consumo de drogas está expresamente señalado como agravante.

En segundo lugar, el Código Penal le da la posibilidad al juez de que si considera al consumo de sustancias, tanto legales como ilegales, un agravante de cualquier delito* pueda aplicar una pena más alta dentro de la escala prevista para ese delito, e incluso en delitos como el homicidio culposo, (en accidentes automovilísticos) el consumo de sustancias agrava el mínimo de la pena 2 años.
* Esto es una doctrina en discusión, ya que otros jueces pueden interpretarlo como un atenuante dependiendo de la sustancia y cantidad ingerida, por reducir a la persona a un estado de inimputablilidad por no estar conciente de sus actos.

11) Falsedad de la afirmación de que despenalizando la tenencia de drogas aumentaría el consumo de las mismas

Problema de la ley actual
Los más de 20 años de penalización de la tenencia y el consumo de drogas en Argentina no hizo más que expandir notoriamente los niveles de consumo de drogas ilícitas. Según el último informe de la ONU, Argentina es el país que mayor consumo de marihuana, cocaína y éxtasis registra en toda Latinoamérica.
Sin embargo, estas cifras que ya de por sí son alarmantes, en realidad son mucho mayores, ya que la criminalización de los usuarios hace que gran parte de los mismos oculte su consumo a la sociedad en general y, más todavía, a un encuestador del Estado.

Solución de la propuesta de reforma
Recién al dejar de criminalizar a los usuarios se tendrán cifras reales acerca de los índices de consumo de drogas. Una vez que estas cifras aparecen, los ejemplos mundiales de países que despenalizaron la tenencia muestran que los índices tanto de consumo en general como de problemas asociados al mismo, disminuyen notablemente*. Esto se debe a que, al no criminalizar a los usuarios, es más fácil para el Estado reconocerlos y llegar a ellos con campañas de prevención y educación que promuevan un consumo responsable, mientras aquellos que padecen problemas de consumo pueden acercarse sin miedo a solicitar ayuda.

*El caso de Portugal es uno de los mejores ejemplos. En 2001 despenalizó la tenencia y el consumo de drogas, organizó un sistema público de atención de las adicciones, extendió las campañas de prevención en la escuela y el trabajo y destinó sus fuerzas policiales a al persecución del narcotráfico. Luego de casi 10 años de aplicación de este modelo, el último reporte anual del Instituto de Drogas y Tóxicodependencia del país es contundente:
- El contagio de HIV por uso de drogas intravenosas en la calle disminuyó de 1400 a 400 por año.
- Las muertes por sobredosis en la calle disminuyeron de 400 a 290 por año.
- El consumo de drogas en edad de secundario disminuyó un 50 por ciento.
- El índice de consumidores de cannabis es el menor de toda Europa (8,2%, cuando Dinamarca supera el 30%), así como el de consumidores de cocaína (0,9 frente al 6,1 de Inglaterra).
- La cantidad de primeras consultas por problemas de consumo en los centros públicos de atención disminuyó de 10.000 a 5.100 por año.

12) La despenalización del autocultivo de marihuana, lejos de promover su consumo y hacer que éste (por la llamada “teoría del escalón”) conduzca a otras drogas, aleja al usuario del narcotráfico y precisamente impide que a través del mismo acceda a otras drogas

El mejor argumento que desarma la idea de que la marihuana lleva a otras drogas parte de, por un lado aclarar que no existe estudio científico alguno en todo el mundo que determine que el consumo de marihuana lleve a los usuarios a querer consumir otras drogas. Pero por el otro, es cierto que el consumo de marihuana, cuando se prohíbe el autocultivo, facilita el acceso a otras drogas. Esto se debe a que quien solo consume cannabis y no tiene permitido cultivarlo en su casa, debe acudir al narcotráfico a comprar la marihuana y, una vez dentro de éste, el dealer le pone enfrente suyo un montón de otras drogas que no conocía y a las que no hubiera tenido acceso de otra forma.


Aclaración
Es recomendable a la hora de presentar los argumentos, dejar en claro que esta reforma se encarga únicamente de modificar la ley 23.737 para que pase a estar acorde a las directivas emanadas por la Constitución Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos, los lineamientos despenalizadores planteados por la Corte Suprema de Justicia, los diversos pedidos expresos del resto de los integrantes del Poder Judicial y las organizaciones no gubernamentales en torno a humanizar tratamientos y disminuir la corrupción policial y sus consecuencias y perseguir más eficazmente y eficientemente el narcotráfico.